“代孕规制二分法”:理论依据及其缺陷

作为代孕规制研究过程中非常具有代表性的一种理论，“代孕规制二分法”受到了很多学者的垂青。持“代孕规分法”观点的学者们认为:尽管代孕强烈冲击传统伦理和法律秩序,但是，代孕毕竟为不孕症患者提供了一条捷径。①对此,法律必须给予正视，不宜简单地一概禁止。作为一种对策，“一概禁止代孕虽简单方便,但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止,而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益,立法的目的无法实现,法律的权威性将面临挑战”。以此为立足点,“面对代孕,法律也应当及时做出应对，而非一味堵塞”。“法律应以一种务实的态度来面对，与其简单禁止不如审慎规范，对代孕进行全面而正确的认识,区分不同类型的代孕，对具有负面作用的代孕予以禁止，而对于那些具有积极社会效果的代孕则给予肯定，对其实行有条件的合法化，让代孕在法律的控制下实行,是目前最为妥当的办法。”易言之,原则上应允许代孕,但应排除一些特定形式的代孕。至于哪些形式的代孕应当被禁止，则又存在不同看法。有学者认为,酬金代孕、捐胚代孕、使用代母卵子以及不愿亲自生育而进行的代孕应当被禁止。理由在于:酬金代孕的商业化倾向与人类辅助生殖技术系慈善性、福利性医疗行为而非商业性行为的本质不符,往往有侵犯妇女尊严和买卖婴儿之嫌，并有产生“专职代母”的倾向;通过捐胚代孕出生的子女与被收养人一样,与父母均无直系血亲关系，从效益角度衡量，收养明显比捐胚代孕经济得多;使用代母卵子的代孕则使“代母”名不副实，所谓的“代母”完全就是代孕子女的“生母”，“代母”往往会对自己所怀的胎儿产生难以割舍的感情，甚至于不肯交付代子，徒添纠纷,而如果强行将亲生母子分开则不人道，有违人伦。至于因不愿生育而进行的代孕则违背代孕本旨，且与代孕有限使用原则不符，因而应予禁止。也有学者则认为,国家对于有偿代孕应予禁止，以践行其对人格尊严的保护义务;对于无偿代孕，由于其并未购买女性子宫的服务、并未买卖婴儿，并无侵犯人格尊严之嫌，则可以在考虑公序良俗等其他因素的情况下适当予以放开;换言之，只要代孕是无偿进行的，则无论其是通过捐胚胎的方式,还是通过使用代母卵子的方式，都应当被合法化。还有学者则认为，基于家庭关系的稳定性及子女利益的最大化考虑，法律应只允许全血缘代孕及捐精卵代孕，严厉禁止无血缘代孕与部分代孕。

梳理“代孕规制二分法”的主要观点，有条件地支持代孕合法化是这一学说的基本立场。在此基础上，有偿代孕、捐胚代孕、利用代母卵子而进行的代孕以及有生育能力却不愿生育而请他人进行的代孕应当为法律禁止。就立法实践来看，目前世界范围内不乏“代孕规制二分法”的践行者，希腊、荷兰、英国、加拿大、新西兰、以色列、南非、瑞典、泰国、美国部分州(如佛罗里达州、密歇根州、弗吉尼亚州、纽约州等)、澳大利亚部分地区以及中国香港特别行政区等就都属于“代孕规制二分法”的典型实践者。在这些国家和地区，或商业化代孕被法律视为犯罪而受到严格禁止，但非商业化代孕则并未受到限制;或经政府批准的代孕被允许,而未经批准的代孕则为违法。

就其本质而言“代孕规制二分法”实际上是依据不同类型之代孕的伦理非难度不同而主张分别予以规制。为了论证这一学说的合理性，学者们提出了众多理论依据。但实际上，其认为代孕作为一种既存现象的出现有其合理性而应当考虑立法支持的论点,笔者实在难以苟同。为此,笔者拟从其理论依据入手，对这一学说加以反驳，以求在明辨真伪的基础上，为中国寻求一种真正合理且适合中国国情的代孕规制模式。