(二)代孕合同

对于代孕合同，我国尚无专门的立法规制。但是对于代孕合同的合法性和可执行性，我国司法实践中有所涉及。对于代孕合同的法律适用，我国《法律适用法》《合同法》等涉及涉外合同法律适用的规则对代孕合同的法律适用有一定的参考价值。

1.代孕合同的效力

近年来，我国司法实践中处理了一些关于代孕的案件，这些案件涉及代孕合同的效力。

第一，代孕合同无效。在我国司法实践中，法院通常以代孕合同违反公序良俗而认定为无效。例如，2008 年，广西南宁市江南区人民法院审理的一起代孕纠纷案件。该案案情如下:2004年，原告陈小姐与被告赵夫妇达成代孕合同，由陈小姐与赵先生通过自然代孕的方式进行代孕，在代孕子女诞生后，陈小姐放弃其对该子女的法定权利，赵夫妇支付其15万元报酬。2005年，陈小姐顺利怀孕并诞下一名男婴。赵夫妇按约支付报酬，陈小姐也将代孕子女交给赵夫妇。但随后，陈小姐后悔放弃该代孕子女，在向赵夫妇索要无果后，陈小姐于2008年向江南区人民法院提起诉讼，请求法院确定其对该代孕子女的抚养权。

对于此案，法院关注的焦点之一即原被告之间签订的代孕合同的效力。而江南区人民法院虽然最终将儿童的抚养权判归赵夫妇，但是对于本案涉及的代孕合同，江南区人民法院认定该代孕合同无效，因为代孕合同违法了公序良俗原则。

又如，2012年，福建省厦门市思明区人民法院审理的号起代孕纠纷案件。在该案中，张某的孩子因车祸去世，张某欲进行代孕，并经代孕中介机构与代理孕母李某取得了联系。随后张某和李某通过自然代孕的方式进行代孕，张某每月支付李某生活费15万元，先后累计达20余万元。2012年3月，李某生下了代孕子女。但事后，李某拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无果后，张某不再支付孩子的抚养费，李某遂向思明区人民法院起诉，要求张某支付该代孕子女的抚养费。

该案审理过程中，被告张某主张其与原告李某之间存在代孕合同，合同约定代孕子女的抚养权归张某所有，因此，张某请求法院根据代孕合同判定其拥有代孕子女的抚养权。但是审理该案的法官认为，根据张某提交的证据无法充分证明代孕合同存在，而且，即使存在代孕合同，因为代孕合同违背公序良俗和社会公德而应被认定为无效。

第二，代孕合同有效。我国司法实践中也存在认定代孕合同有效的案例。例如，湖南省常德市鼎城区人民法院在2010年审理的一个代孕抚养权纠纷案件中，法院认定代孕合同有效[1)该案案情如下:胡某是一名外籍华人，因为其妻子任某不能生育，胡某与其妻子选择进行代孕。2008年5月，胡某通过网上发帖，在中国寻找代理孕母，并最终与湖南省常德市鼎城区的柳某达成了代孕合同。合同的主要内容包括:柳某为胡某及任某进行代孕，胡某承担柳某代孕期间的一切费用并支付柳某代孕费10余万元;孩子出生后，柳某放弃抚养权，孩子归胡某抚养。合同签订后，柳某被植入由捐赠者的卵子和胡某的精子合成的胚胎并成功怀孕。2009年3月底，柳某产下一男婴。胡某夫妻得知这一消息后，要求接走该男婴，但柳某多次以各种理由拒绝。双方私下多次协商未果，胡某和任某遂向湖南省常德市鼎城区人民法院提起诉讼，请求法院确定其对代孕子女的抚养权。

本案虽然为抚养权纠纷，但是案件涉及跨国代孕合同的效力问题。对于这一问题，鼎城区人民法院认为，原告胡某与被告柳某《代孕合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有法律约束力。

本案是笔者搜集到的我国唯一一个判定代孕合同有效的案件，对此笔者认为，鼎城区人民法院没有直接采用公共秩序保留条款认定代孕合同无效的做法值得肯定。但对于跨国代孕合同的效力认定，鼎城区人民法院未说明其法律适用仅以当事人意思表示真实，合同内容不违反法律禁止性规定为由而认定有效，尚缺乏说服力。

上述三个案件，体现了我国司法实践中认定代孕合同效力的两种结果:一种是代孕合同违反公序良俗而无效;另一种是代孕合同系当事人真实意思表示且不违反我国强制性法律规定，因而有效。

笔者认为，不能根据结果的不同而简单下结论称我国关于代孕合同效力认定的判决结果不一致，因为前两个案件和后一个案件有本质上的区别:其一，江南区人民法院审理的代孕案件和思明区人民法院审理的代孕案件是国内代孕案件;而鼎城区人民法院审理的代孕案件涉及惯常居所地在外国的有意向的父母，是跨国代孕案件。其二，在江南区人民法院审理的代孕案件和思明区人民法院审理的代孕案件中，当事人采取的代孕方式是自然代孕，代理孕母与代孕子女具有血缘关系;而在鼎城区人民法院审理的代孕案件中，当事人采取的是妊娠型代孕，代理孕母与代孕子女没有血缘关系，而是与有意向的父亲具有血缘关系。

虽然由于上述两个不同点的存在，判决呈现的两种不同结果不能被认定为不一致，但是上述判决仍存在法律适用不明确，缺乏详细论证的问题，这使得我国关于代孕合同有效性的司法实践缺乏指导性:其一，跨国代孕合同效力认定的法律适用规则问题;其二，采用自然代孕方式是否是认定代孕合同违背公序良俗的影响因素;其三，血缘关系是否是代孕合同效力认定的影响因素。

2.跨国代孕合同的法律适用

我国没有专门规定代孕合同的法律适用规则，司法实践中也未涉及跨国代孕合同的法律适用。 但是笔者认为，跨国代孕合同作为涉外合同中的一种，可以适用《法律适用法》及其司法解释关于涉外合同法律适用的一般规则。《法律适用法》第41条规定了涉外合同法律适用中的意思自治原则和最密切联系原则。因此，跨国代孕合同可以适用意思自治原则和最密切联系原则。