第二节 中国代孕规制立法的应然立场及代孕需求之应对

不难看出,代孕--无论是何种目的与形式的代孕，都无法改变代母冒着损害甚或牺牲自身生命健康之风险为他人生育子女，并将该子女交付委托方的事实,都无法抹杀基于代孕而在代母与代子之间建立起来的源自人类天性的亲情,也因此而无法回避代孕违背人类天性和损害代孕女性利益的事实。这就意味着,各种不同类别的代孕尽管面临的伦理非难存在程度上的差别，而客观上也的确存在将其分开来进行探讨的必要，但这种差别却显然还不足以使其中的一些类别区别于其他类别而在立法上享受到不同的待遇。为此，代孕在立法上应当被一律禁止，就是说，社会没有任何理由鼓励代孕协议”。

一、中国代孕规制的立法应然立场

具体到中国而言，代孕作为一种无视和伤害母子亲情的行为，应当在中国受到法律的明文禁止。中国国民具有典型的东方文化人格，极为重视人伦，重视亲情。这一特点必须要得到法律之正视和重视，并在相关的立法制度中体现出来,否则,法律就会失去其正当性基础而无法获得社会公众的认同和接受。“法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。”“特定地域经济条件和社会意识中孕育和成长起来的只能是特定的法律;而法律一旦产生和成长起来，就必须与这种特定的地域、经济条件和社会意识相适应并为之服务，否则，它将逐渐失去自身存续的依托而最终消亡。”在这一基点上，禁止代孕必须要且必然会成为--至少是现阶段以及今后一段时期内的--中国立法之首要且必要之选择。涉及代孕之法作为当代生命法的一个重要分支领域，必须对中国社会特性有起码尊重。为此，它必须明确禁止代孕,甚至可以将代孕作为危害社会公共利益的反社会行为而给予刑事制裁。就目前来看，发生在中国的代孕事件中近乎全部的代母之所以选择做代母,并非基于所谓的帮助他人实现生儿育女梦想之考量，而更多地是基于经济利益之盘算。“选择做代理孕母的女性一般都是在权衡了自己可能从事的工作之后自主决定的，是基于其生育能力获得经济与情感利益的一种现实选择。在她们看来,代理孕母这份职业比其他工作方式在经济上更为可取，能够使自己在短时间内摆脱经济拮据白困境。”在此背景下,“无论于法技术的安排,抑或中国国情下伦理与法理的共同考量,代孕行为非法化之理由充分。”中国现行人类辅助生殖规章对代孕采取禁止的规制策略，是完全合理的,在学理上是经得起推敲的。

当然，从发展的角度来看,科学探索所内含的求真本性及由此所激发出的巨大能量可能会帮助代孕冲破“保守”观念与“化”伦理规范的束缚，并最终进生命伦理以及生命法的更新。而社会发展的现实需要与特定社会阶段的政策选择,也可能会成为生命伦理与生命法嬗变的重要推动力，最终促成伦理与法律的演化。就此而言，无论是生命伦理还是生命法,放开对代孕的制度禁锢或许在将来有可能。正如有学者所指出的:“在这个情感巨变的领域内,习惯与实践的任何变化一开始总是引起既定的习惯和法律惊恐地反对;然后是不带惊恐地反对:再是缓慢而逐渐地好奇、研究、评价,最终导致缓慢而坚定地接受。”这反映了一种具有社会需要的新生事物为伦理道德及法律接受的必然性。然而，很显然，伦理道德及法律对这种新生事物的接受并不是也不应当是毫无顾忌、无所防范、一开始就大门洞开的。相反,对于任何一种新生事物,伦理道德及法律必须要经历一个由排斥到认同再到接受的渐进式发展过程，这源自保持人类伦理道德观念平稳过渡以维护社会健康发展的需要。就此而言，立法对一种新的、尚存伦理争议的生命科技活动的禁止并不意味着法律的简单粗暴,而更多地表明了立法通过限制性的规范所反映出来的人类理性的谨慎;立法对一种新的、尚存伦理争议的生命科技活动的禁止更不能说明立法的无知或画蛇添足,而恰恰说明立法对人类社会的负责。法律对代孕的禁止并不能禁绝代孕,这是法律甚至也包括道德等其他社会规范自身功能的有限性所使然。因此,无论是伦理的反对还是法律的禁止,都只是为了尽可能减少代孕的发生以防止代孕的泛滥，从而将人类辅助生殖技术的负面效应控制在人类社会可以承受的范围之内。

当然，也有人会认为，实践中确实存在强烈的代孕需求，假如一概禁止会损害需求者的利益，而这样的法律可能会被斥以“恶法”。对此，笔者以为，从法理上来说，法律与社会的适应性永远都是相对的”，法律不是捣糨糊的机器，不可能解决好所有人的一切需求。“任何伦理与法律规范都会使一些人受到损失。这是为了维护更重要的人类利益所必须付出的代价。”法律作为利益的平衡器,本身就是利益博弈的结果，其对一种价值观念的认同及对某一利益的维护必然会带来对另外一种价值观的排斥及对另一些利益的忽视。因此，不能因为法律不能满足一部分社会群体的利益需求就将其纳人“恶法”的行列。

基于以上分析，笔者以为，对于代孕，中国现行立法持完全禁止的立场是合理的，也是必需的，需要继续坚持。中国立法在规制代孕时必须坚持以下立场与思路:

(1)在社会发展、人们的伦理道德观念以及必需的社会建制尚不足以支撑代孕合法化，贸然开放代孕只会引发更多负面问题的宏观背景下，立法应当立场一致地坚决禁止代孕，无论是何种类型的代孕。

(2)立法需要介入解决围绕代孕而引生的各种社会问题,成为应对非法代孕挑战的最值得倚赖的工具。

立法对于代孕的禁止不可能会杜绝代孕，而只会将代孕控制在社会可以承受的范围之内。为此，立法必须设置相应的制度，以解决围绕代孕引生的相关法律及社会问题,如:代孕所生孩子的归属与抚养问题,代孕用的胚胎在查没时如何处理的问题,如何应对卵子买卖及冷冻的问题,等等。