第一节：英国

英国是人类史上首个试管婴儿诞生国，也是对人工生殖技术和代孕进行法律规制的较早且较全面的国家。

一、禁止商业代孕之立法

1982年，英国成立了瓦诺科委员会（the Warnock Committee），对于牵涉社会、伦理与法律等层面的相关议题加以研究。该委员会与1984年提出Warnock报告书（The Warnock Report on Human Fertilisation and Embryology）。该报告书对于商业代孕持反对态度，认为代孕契约应属违法而无效，亦无法请求法院执行，并禁止个人或机构进行商业型代孕中介，违者将科以刑责。Warnock报告书建立了生殖科技与代理孕母规范的基本框架。随后的一系列法案和法令，例如，1985年《代孕安排法》（Surrogacy Arrangements Act）、1990年《人类生殖与胚胎研究法》(SurrogacyArrangements Act)、1990年《人类生殖与胚胎研究法》(Human Fertilisation and Embryology Act)2002法》等，都是以Warnock报告书为基础。这些成文法和英国关于代孕的判例构成了英国规制代孕的规则。

(一)《代孕安排法》

1985 ，英国Cotton女士通过美国商业代孕中介，受一对美国夫妻的委托，以代理孕母身份产下一名女婴，并获取6500英镑报酬。最后法院裁定该女婴由有意向的父母收养。此事在英国引起轩然大波，并促使国会在同年通过了《代孕安排法》。

《代孕安排法》仅5条内容，但其对代理孕母及代孕协议进行了界定，规定了代孕协议的内容，并着重强调了禁止商业代孕。《代孕安排法》规定代孕协议必须包含亲权转移的条件条款，代孕协议的内容必须为代理孕母充分了解，且代孕协议不具有强制执行力。另外，该法还规定，代孕不得要求酬劳，禁止各种类型的代孕广告，禁止倡导或参与有关代孕安排的协商、要约或承诺，禁止促成代孕安排或为代孕安排协商进行资料编辑等行为，禁止报纸杂志等刊物为有意向的父母刊登征求代理孕母或招揽安排代孕事项的广告，违者将被处以刑事处罚。

(二)《人类生殖与胚胎研究法》

鉴于《代孕安排法》无法适应生殖科技的发展，英国国会于1990年通过了《人类生殖与胚胎研究法》。

《人类生殖与胚胎研究法》在其前言即明确表明其目的为规范人类胚胎研究及相关科技的发展，禁止胚胎及生殖细胞实验，规范人工生殖之亲子关系等。因此，该法初步规范了代孕儿童的法律地位。另外，《人类生殖与胚胎研究法》的另一目的即设置代孕的法定专责机构。根据该法，英国成立了人类生殖与胚胎研究管制局，人类生殖与胚胎研究管制局有权对人工生殖机构核发执照并对其行为进行监管查核等。通过人类生殖与胚胎研究管制局，英国实现借由公权力介入监管，避免在科技的发展之下，大众对人性尊严愈加轻视，最终将个人或生命视为商品，不再尊重人类存在的价值。或许有部分学者质疑，过度管制将会侵害宪法上医疗及研究自由，但是，人类生殖与胚胎研究管制局确实展现了其随着科技发展与日俱进的政策更新能力。随着社会的发展，《人类生殖与胚胎研究法》于2004年进行修订，并最终于2008年通过。修订后的《人类生殖与胚胎研究法》仍然坚持禁止商业代孕的立场，但对于公益团体非营利性质而收取的进行代孕协商和编纂代孕信息的费用以及公益团体进行代孕广告的行为不再加以禁止。另外，修正案放宽了亲权命令申请条件，同性伴侣、未婚的异性情侣以及未登记的同性情侣都可以申请亲权命令。在此情形下，实际上开放了这些主体进行代孕的权利。

二、商业代孕的界定

英国法通过对代孕费用的规定来禁止商业代孕。根据其立法，代孕不能超过“合理费用”(Reasonable expense)。但值得注意的是，对于合理费用，英国法并无明确界定。法院在对代孕案件的费用进行判断时，有极大的自由裁量权。

在ReL(AMinor)案中，高等法院必须对一个美国的商业代孕协议进行考量。该协议在其实施地伊利诺伊州是完全合法的，但在英国因其费用超出合理费用而违法。但是，当有意向的父母在英国申请亲权命令时，法院首次明确代孕子女的利益高于费用涉及的公共秩序。随后，2010年《亲权命令规章》(Parental order 2010regulation)引入2002年《儿童收养法》中关于儿童利益确认的条款，此举使得儿童利益原则进一步上升为最重要的原则。至此，除非出现如儿童买卖般的严重违反公共秩序的行为，否则只要符合儿童利益，法院都可能作出亲权命令。

在ReS(ParentalOrder)案中，一对英国已婚夫妻到加利福尼亚州，委托代理孕母进行代孕。该案涉及一大笔代孕费用，其中一笔高达23000美元的费用支付给了代理孕母。法院认为这些费用明显超出了“合理费用”的范围。但是法官HedleyJ进一步考虑了儿童利益，认为商业代孕安排没有规避关于儿童利益的相关法律，那么该商业代孕安排是应当被批准的。但是，HedleyJ也提醒法院注意那些有儿童买卖征兆的费用或者实际上压制了代理孕母意愿的费用。

在AandAvP，PandB案中，给代理孕母的费用大约4500英镑，该费用包含收人损失、哺乳费用以及其他适度开销。另外，大量的费用被支付给诊所，包括住宿费、食物以及护理费。法官TheisJ认为:“就我所知，这些费用已经超过了合理费用的范围。例如，支付给代理孕母的收入损失是指两年的收入损失。同时，没有证据证明有意向的父母所为的行为是表示其最大诚信，因此，这一支付水平可以称之为压制了代理孕母的意愿。在那些我授权的情形中，……支付行为是根据协议给代理孕母的。”

另外，在ReXandY(Children)案中，亲权命令申请者，A先生和A太太，通过了一个中介公司的介绍，联系上了印度新德里一家代孕生殖诊所里的代理孕母。该中介公司负责寻找已生育的妇女为代理孕母。A先生和A太太接受中介公司的建议，寻找了两个代理孕母，以提高代孕成功率。在A先生和A太太前往印度之前，他们没有在英国做法律咨询。最终，两位代理孕母分别产下 X(男)和Y(女)。代孕公司起草了关于代孕安排和资金方面的协议。协议第一部分明确了有意向的父母对代孕子女的唯一关怀，代理孕母们宣布放弃所有关于代孕儿童的法定权利。第二部分要求有意向的父母根据医疗费用和补偿费，支付代理孕母 200万卢比(约27000英镑)的费用。诊所不是协议当事人也不承担任何责任，该经济协议是代理孕母和有意向的父母之间的协议代孕子女出生后，A先生和A太太向英国申请亲权命令。对此，法院关注于三个问题:一是该费用是否违反了“合理费用”;二是任何费用的支付是否需要授权;三是关于费用的授权是否应将儿童利益作为最重要考虑原则。有意向的父母承认他们支付的费用超过了合理费用，但是他们认为法院应当授权，因为他们的行为是充满诚信的，他们没有欺诈的意图，而且他们支付的费用并没有太过不成比例而违背公共秩序。而且，为了儿童利益，有意向的父母认为法院应当授权该费用，并作出亲权命令。

通过上述案件可以看出，英国法院对合理费用标准的判定是不清晰的。他们自身没有具体的标准来判断代孕费用的支出是否是合理的。但是正如HedleyJ所说:“法院需要在互相冲突的概念中寻求一种平衡。议会明确立法禁止商业代孕并希望法院在其判决中执行这一政策考量。但是其也承认严格执行这一政策将对那些完全无准备接受这一规则的人(例如，代孕儿童)带来压力，因此，这一规则需要通过考虑儿童利益来加以缓和。这一方法是人性化的、理智的。但是困难在于，当案件诉诸法院时，基本不可能想象儿童利益(尤其是外国儿童)的妥协。”因此，在英国，超过合理费用的支付是违法的，但是法院不会一味地遵从严格的规则，而是更关注儿童的未来。如果要控制商业代孕安排，应当规定法院程序启动前的相关规则，也就是在有意向的父母踏出国境时，甚至更早即开始进行规制。尽管这些控制手段的具体细节需要进一步思考，但在更早的阶段解决问题相较于在儿童出生后再解决是一个更好的途径。因为当儿童出生后，考虑到儿童利益，即使支出了大笔费用，法院也不得不采取一些解决之道。

三、代孕中的亲子关系

(一)国内法中的亲子关系规则

英国国会于1990年通过并实施的《人类生殖与胚胎研究法》，初步规范了代孕子女的法律地位。根据该法及其随后的修正案，分娩者是儿童的法定母亲。除非儿童被收养或者亲子关系根据司法判决被转移，否则代理孕母将成为代孕儿童的法定母亲，而无论代理孕母与代孕子女之间有无基因联系。并且，无论代孕安排是否发生在英国，代孕儿童出生于何处，都不影响代理孕母与代孕子女之间母子关系的认定。

对于父子关系认定，根据英国法亲子关系的推定原则，在人工生殖技术下，受孕妇女进行手术时如果已婚，其丈夫或合法伴侣将被推定为法定父母。这意味着有意向的父亲即使与代孕儿童有基因联系，也无法自动被认定为代孕儿童的法定父亲。如果代理孕母未婚或其丈夫或法定伴侣不同意进行人工生殖，有意向的父母中提供精子的男性可以被认定为是也反代孕子女的法定父亲。但如果使用的是捐献的精子，精子捐坚持的献者将不被认定为法定父亲，代理孕母是唯一的法定母亲。

在代孕情形下，英国法确定了通过亲权命令(Parental order)转移父母身份。根据英国法，经代理孕母及其丈夫或合法伴侣的同意，当事人可以向法院申请亲权命令。亲权命令具有转移亲子关系的效力。

(二)跨国代孕下的亲子关系

亲子关系命令可以转移亲子关系，但是当有意向的父母进行的是跨国代孕时，问题将变得复杂。跨国代孕会涉及亲 子关系的法律适用和亲权命令的申请等问题。例如，2008年的XandY(ForeignSurrogacy)案，该案中，一对英国的有意向的父母到乌克兰寻求代孕，与一位已婚的乌克兰妇女达成代孕协议，后通过植人有意向的父亲的精子与捐献的卵子结合的受精卵，该乌克兰妇女产下一对双胞胎。该案问题产生于有意向的父母向英国申请亲权命令之时。根据英国法，乌克兰籍的代理孕母是代孕子女的法定母亲，其丈夫是代孕子女的法定父亲。而英国亲权命令的申请必须经代理孕母夫妇双方同意才可以作出。因此，法院指派的临时监护人认为，法院必须确信乌克兰夫妇皆同意该代孕协议，但是本案中，代理孕母的丈夫并未表示同意。因此，法院指派的临时监护人指出，本案中有意向的父母没有取得亲权命令申请权。

最终，法院考虑子女的最佳利益作出亲权命令，有意向的父母成为代孕子女的法定父母。此结局虽然皆大欢喜，但是也反映出跨国代孕下英国国内法无法解决的问题。而英国坚持的无偿代孕，虽然相对于完全禁止代孕的国家较为开放，但是无偿代孕难求，许多有意向的父母仍不得不进行跨国代孕才能拥有自己的子女。

四、无偿代孕的管制

禁止商业代孕，允许无偿代孕是英国对代孕的基本立场。此外，英国对于代孕的进行还有更具体的管制规则，主要体现在有意向的父母的条件、代孕契约的拟定、公益团体的运作等方面。

(一)有意向的父母的条件

根据英国法律，对无偿代孕的限制体现于亲权命令的申请条件。根据英国法律，在代孕情形下，有意向的父母可以通过申请亲权命令来确立其与代孕子女的亲子关系。因此亲权命令的申请条件实际上也是对进行代孕的资格限制。

根据2008年修正的《人类生殖与胚胎研究法》，申请亲权命令必须满足下列条件:

第一，有意向的父母同时申请。

第二，有意向的父母中至少有一人是代孕子女的基因父母。

第三，有意向的父母必须是已婚夫妻或者民法上的伴侣或者两个维持稳定关系的同居者，单身者不能进行代孕。

第四，必须在代孕儿童出生6周之后，6个月之前申请亲权命令。在亲权命令申请期间，代孕子女与有意向的父母居住。

第五，在亲权命令申请期间，有意向的父母中至少有一位居住在英国。

第六，在亲权命令申请期间，有意向的父母必须都年满18周岁。

第七，申请亲权命令必须得到代理孕母及代孕子女的父亲的同意。

无偿代孕下，只有这些条件都得到满足，英国法院才能为有意向的父母发布亲权命令。

(二)代理孕母的权利与义务

代理孕母有权在决定代孕前，了解有意向的父母的居家生活，也有权在代孕子女出生后与其进行会面或了解代孕子女成长情形。

代理孕母的义务则包含三方面:其一，在准备及接受人工生殖手术期间，代理孕母应当进行身体检测，以确保适合手术。其二，在代理孕母怀孕期间，其有义务保持身体及心理健康，包括接受医生指示服用药物、食用营养均衡的食物、禁烟酒等。其三，在代孕子女出生后，代理孕母应当配合有意向的父母完成代孕子女的亲权转移。

(三)公益团体的监管

英国有两大代孕公益团体，即COTS(Childlessness Over- come Through Surrogate)和 SurrogacyUK。两大公益团体在英国有极大的影响力。例如，COTS 成立于1988 年，目前已有750多名会员，协助进行的代孕所生代孕儿童已超过600名。其提供的服务包括订立代孕协议、协助有意向的父母和代理孕母接受管理机关的检查和医疗机构的身体检测、人工生殖手术之准备工作、怀孕期间及生产后休养期间的信息咨询等。其中COTS的备忘录甚至为代孕协议的具体条款提供了书面参考。可见，公益团体在协助有意向的父母和代理孕母进行代孕时的重要影响。

虽然英国允许这些公益团体的存在，但对其具体的行为规范缺乏法律规制，既没有关于公益团体运作的具体规制，也没有对其行为进行审查的监督机制。