第三节 对我国代孕立法的建议

根据对我国代孕法律规制的现状和代孕实践的现状的分析可知，我国现行对代孕的法律规制存在极大的问题。对此，一方面，要通过对国内已有立法的解释适用和完善，更好地规制代孕;另一方面，对于国际上关于代孕的规则制定，要积极参与。

一、国内法层面的完善

(一)从法解释学角度正确适用现行法律规制

我国应实现代孕的合法化。虽然在《计划生育法》的修订过程中一度涉及了关于代孕的立法，但是一方面，该草案规则仍坚持禁止代孕的立场;另一方面，起草者认为代孕问题极为复杂，需要对其进行大量调查与研究之后再进行立法。这意味着，在此后很长一段时间内，我国关于代孕的法律规制不会发生变化。因此，需要从法解释学的角度来应对实务中的代孕问题。

以上文上海市闵行区人民法院的判决为例。笔者认为，该案中闵行区人民法院的判决不仅规则适用有误，而且禁止代孕规则的适用极为机械。

上海市闵行法院认为被告B及其丈夫生前所谓的代孕行为违法，因此判定被告B无法根据代孕行为取得对代孕子女的亲子关系。笔者认为，这一亲子关系的判定逻辑有误。在本案中，对于亲子关系的确定存在三种法律规制，一是《管理办法》规定的禁止代孕;二是《伦理原则》规定的儿童利益保护;三是《婚姻法》规定的儿童利益最大化原则。因此，法院应当首先判定这三种法律规制是否互相冲突，但是法院并未作此判定。而事实上，被告B提出将代孕子女的抚养权判归自己符合儿童利益最大化原则，但是法院未对此进行采纳。其次，假设法院认定由被告B抚养代孕子女更有利于保护子女利益，那么三种法律规制有了冲突，《婚姻法》和《伦理原则》支持有意向母亲B的抚养权，而《管理办法》支持原告A夫妻的抚养权。此时，根据价值位阶理论，《婚姻法》是全国人大通过的基本法律，而《管理办法》是卫生部通过的行政规章，应优先适用《婚姻法》;在《管理办法》和《伦理原则》之间，两者都属于行政规章，但是《伦理原则》是2003年实施的，而《管理办法》是2001年实施的，根据新法优于旧法原则，应适用《伦理原则》。从而，当有意向的母亲B更能保护儿童利益时，应判决其拥有代孕子女的抚养权。

因此笔者认为，我国虽然禁止代孕，但是在涉及亲子关系的确定问题时，儿童利益最大化原则应当优先适用。这一点在涉及我国的跨国代孕安排中也应如此，因为《法律适用法》在涉外亲子关系的抚养和涉外父母子女关系中都规定了弱者权益保护原则，体现在代孕安排下，即儿童利益最大化原则。

(二)从完善立法的角度逐渐实现代孕的合法化当

虽然代孕的合法化进程不是短时间内能实现的，但是这仍是我国关于代孕立法应追求的目标。在实现这一目标的过程中应注意的是逐步完善，不可全盘否定以往立法。因为代孕涉及多种法律问题，对多个法律领域都形成了冲击，这本身就说明法律体系中的任何一个制度的改变，都可能对其他法律规范造成冲击。试图在立法层面通过替换法律体系中的某一个构成部分来解决问题的做法，很有可能导致一个问题走了，另一个问题来了，甚至引起法律体系更大的“排异反应”。例如，一味禁止代孕，不承认代孕子女的亲子关系将导致代孕子女的无父母和无国籍状态，不仅损害代孕子女子利益，也损害其他当事人的利益。

1.亲子关系的构架

立足既有法律体系，从前文典型国家和地区代孕法律模式与框架当中提炼代孕法律框架的构架技术，分析可能用于解决代孕问题的制度工具，这一进路并不为代孕问题的法律解决提供一揽子规范，而是在统一的法律体系中概括并组合一个可以用于解决代孕问题的制度工具箱，可以称之为解决代孕法律问题的技术主义进路。

这一进路要求为代孕法律框架提供一项基本原则，这项基本原则向上协调代孕法律框架与既有法律体系，向下统合具体的制度工具。正如前文所显示的，代孕在法律上的核心问题与根本需求是如何确定法律上的母子关系，代孕带来的所有问题最终都根源于这一问题;确定这一标准就是代孕法律框架当中的基本原则。只有确定这一标准才能够真正协调整个代孕法律框架，而确定不同的标准将会最终决定哪些制度工具可供选择。

根据上文所述，可以在代孕的亲子关系，包括跨国代孕的亲子关系中确立的一项最基本的原则即儿童利益最大化原则。而考虑到代孕安排的特殊性，应当在传统伦理家庭观念所认知的分娩者为代孕子女的母亲的观念上，加人有意向父母在儿童利益判定标准的位置。

2.各方利益的平衡

平衡代孕可能涉及的各方利益不仅强调与既有法律体系的整体精神保持一致，同时也意味着可以在更为广泛的法律体系范围内寻求平衡各方利益的制度工具，以使司法裁判具有充分的灵活性，从而应对复杂的代孕法律问题。各方利益的平衡必须在既有法律体系提供的法律技术当中得到体现。从某种程度上而言，在既有法律体系中确定调整代孕的法律技术，以解决代孕引起的法律问题，为代孕可能涉及的各方利益的平衡找到规范基础，是法律研究的基本功与落脚点。