二、公正说的理论缺陷

法律是一种社会行为准则，它是公道和正义的标志。而公正则是法律所致力追求的基本价值之一。从社会公正出发论证代孕存在的合理性，并以此为基点诠释法律有选择地开放代孕的必要性，看似可以从伦理上为代孕的二分规制提供正当性论据。但实际上，这一学说也具有难以圆说的理论缺陷，也不足以成为“代孕规制二分法”的坚实支撑。原因在于，代孕是一种明显违背人性的行为。因为代孕注定了代母与代子之间必然会形成母子之间的血肉情感。无视这种情感而允许在代母分娩后将小孩交付他人，势必违背人的天性--无论这种交付是否建立在代母同意的基础之上。而“公正说”，显然忽视了这一至关重要的问题，有“一叶障目，不见泰山”之嫌。其从保障少数群体权益的角度出发论证代孕的合理性以及“代孕规制二分法”的必要性时，完全忽略了以下问题:法律在有条件地认可代孕并以此赋予部分不孕不育者“公正”的同时，是否真正关注了其对代母的公正性问题?法律在有条件地认可代孕并以此赋予部分不孕不育者“公正”的同时，是否关注了其对未被准允代孕的那部分不孕不育者的公正性问题?

实际上，公正是一个相对的概念，绝对意义上的公正是不存在的。正如博登海默所言:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常，随时可呈不同形态并具有极不相同的面貌。”在人工生殖的问题上，法律需要关注公正，这是法律自身所内含的价值要求使然。但很显然，撇开公正的相对性，单纯立足于不孕不育者立场上的公正，不是，也不应当是立法所真正需要关注和强调的公正。以法律对失独家庭保障方面的公正性为例，失独家庭的大量存在的确与中国现行的人口与计划生育政策有着密不可分的渊源，而国家也确有义务保障失独家庭的合法权益，并通过政策或立法对失独家庭给予相应的救济。因为计划生育是一种国家行为,公民因国家行为而陷入困境的，国家有义务给予扶助，公民也有权利要求国家给予救济。但在理论上，我们却很难说计划生育自身有多么的不公正,恰恰相反,由于计划生育公平、公正且无歧视地适用于符合条件的所有公民身上，而不是有区别地使个别享有特权者受益，则这种制度就是一种相对公正的制度。尽管这一制度造就了大量失独家庭这样一种现实，但这是法治的必然代价。以此推之，我们也很难说禁止代孕会构成对于失独家庭的不公正，尤其是在立法禁止统一适用于所有意图运用此技术的人身上的前提下。对于这些失独家庭,法律可以通过其他合理方式去提供救济(例如通过明确政府在帮扶失独家庭方面的义务，给予其在收养、养老、医疗等方面以特定帮助)，而不宜通过允许代孕的方式来予以救助。否则就容易形成另外的不公正。在这一点上，“公正说”也无法成为“代孕规制二分法”的强有力论据。