三、传统说的理论缺陷

依据传统说，传统社会中的“不孝有三，无后为大”、“养儿防老”的思想意识,是影响人们生育观念并进而导致代孕在中国具有存在合理性的重要原因;中国人工生殖法应当有条件地承认代孕，以使法律契合于传统，从而得到更多的社会支持。应该说，在中国正在经历经济社会转型而传统仍将在一定时期内发挥特定作用的情势下，立足于中国传统来探讨代孕在中国存在的合理性，并以此为基点为“代孕规制二分法”提供论据支持，是一种值得肯定的研究方法。但另一方面，笔者以为，对传统的考察必须建立在全面、客观的基础之上，而且这一考察必须是在现实与传统相契合的前提下才具有现实意义，否则就很容易得出错误的结论。而在这一点上，传统说显然就犯了这样一个错误。实际上，“代孕作为一种特殊的生育形态,与传统的家庭伦理格格不人”。

由于与传统的自然生殖相比，代孕严重违反了育婴规则，是一种违反传统的生殖方式，因此，代母作为妻子、母亲和家庭主妇的传统角色与其作为代母的现代公众人物这一角色之间存在着不协调。代母明显偏离了传统女性在生育和家庭中所扮演的角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，会给社会和家庭伦理带来混乱。而且，代孕使人们忽视了妇女在生育中的独特贡献，并使人们更倾向于将女性仅仅看作“孵化器”。因此，要求法律有限度地开放代孕尽管尊重了“不孝有三，无后为大”及“养儿防老”的传统观念，但却背离和亵渎了女性在家庭及社会中的生育传统。这种对生育传统的背离和亵渎，必然会使通过代孕所生育的子女受到人们的歧视。

不仅如此，从伦理道德演进的角度来看，在现代伦理道德重构的过程中，“不孝有三，无后为大”与“养儿防老”作为一种封建时代的思想观念已经受到强烈批判。也正因为如此，很多传统的制度(如典妻等)才为中国当代文明社会所抛弃,成为中国新的伦理与法律所不容的一种“遗毒”。尽管伦理道德自身发展的特点决定了传统观念之潜移默化的影响不可能在当代社会中完全消失，但其显然已无法且也不可能再全面影响人们的观念与意识，无法再主导社会舆论对一位无法生育之女性进行评判。代孕作为传统的“借腹生子”在当今的变异,在观念上是一种应因传统封建伦理道德而产生并存在的思想遗毒。这种思想遗毒不但已经为新的社会伦理道德观念所不允，而且更为相关国际公约所明文禁止。这就意味着，“传统说”所主张的所谓“传统”与中国的现实乃至国际上保护妇女权益的大势实际上已经不相契合，甚至已经背离。以“传统”为论据为代孕在时下中国的存在辩护，并以此作为“代孕规制二分法”的理论支持，显然不合时宜。

随着生育率不断下降带来的子女数量不断降低，以及社会发展带给人们的生活压力的不断增大，传统生育观念影响正在不断淡化，人们对于生育需求的普遍性已经开始降低，出现越来越多的“丁克家庭”，尽管结婚但却选择不生育的家庭正在增多。这一点，从中国开放“单独二孩”之后各地的反应上可以得到证实。在“单独二孩”政策生效之前，各级卫计委都曾经对放开“单独二孩”后可能带来的人口生育高潮产生过不少忧虑，然而“单独二孩”开放之后并没有带来最初卫计管理部门所担忧的所谓生育高潮以及为应对这一高潮所可能出现的压力，人们对于这一政策的热情并没有想象中的高，甚至部分经济相对发达地区还出现了卫计主管部门呼吁市民生二胎的现象。这说明，国人的生育观念正在发生变化，传统的生育观念尽管还在一定地区发挥着一定的作用，但作为“传统说”所赖以支撑的传统却正在弱化，在此情势下，再以传统来支撑有限度开放代孕就难有说服力。就此而言传统说”也无法成为“代孕规制二分法”足够有力的理论支柱。